東電福島第一原発の事故について、最高裁が「国に賠償責任はない」とする判決を言い渡してから17日でちょうど1年になります。この間、多くの学者たちがこの「6.17判決」について法律雑誌に論評を書いてきました。どんな意見があったのでしょうか。そこから何が見えてくるでしょうか。
いつも通りの付け焼き刃ですみませんが、ウネリウネラ流にかみ砕いて紹介します。（「ウネリウネラ」牧内昇平）
「速やかに変更されるべきである」（桑原論文）
まず紹介するのは「ジュリスト臨時増刊」（2023年4月10日号）に載った桑原勇進・上智大教授の論考です。こんな書き出しから始まります。
最高裁として初めてこの点（※国の責任）に関する判断を示したものとして意義がある。とはいえ、速やかに変更されるべきである。
桑原勇進氏「津波による原子力発電所事故防止のための規制権限の不行使と国家賠償責任」（※印は筆者）
ここまではっきり書くんだなと、正直驚きました。
ポイントは「国の規制権限」
この裁判のポイントは「福島第一原発の事故について、国が住民に対する損害賠償責任を負うかどうか」です。
国は原発に関する「規制権限」を持っています。「規制権限」とは、原発を安全に運転するために必要な指示・命令を出す権利のことで、電気事業法40条がその権限の根拠になっています。
原告（住民）たちは「国が規制権限をきちんと行使しなかった。そのために事故が起き、損害をこうむった」と主張していました。
6.17判決は住民たちのこの主張を退けたわけですが、どんな論理の流れで退けたかというのを、桑原氏は分かりやすく解説しています。
6.17判決の論理の流れ
①国が規制権限を行使したと仮定する
桑原勇進氏・同（基本は引用だが、読みやすいように筆者が一部改変）
↓
②その場合、東電は「試算津波」と同規模の津波による浸水を防止できる防潮堤を設置した（※「試算津波」とは東電の関連会社が2008年にシミュレーションで算出した”計算上の津波”のこと）
↓
③実際の津波の規模は「試算津波」の規模を超えていたから、②の防潮堤では実際の津波による浸水は防止できなかった
↓
④（国が規制権限を行使したとしても）同様の事故が発生したはず
↓
結論：国が規制権限を行使したとしても津波による損害発生は防止できなかった。だから、規制権限を行使しなかったことを理由とする賠償責任を国は負わない。
「もしも国が規制権限を行使していたら…」という仮定から出発するんですね…。①が仮定ですから、②の「防潮堤」というのも実際には作っていません。③も①・②を前提とした仮定です。桑原氏はこれを「仮定的論理の連鎖」と指摘しました。そのうえで、②の仮定を特に問題視します。
②の仮定には２つの重要な含意がある。すなわち、
㋐試算津波を超える規模の津波への対処はしなかっただろうこと、
㋑津波によって浸水した場合に備えて、海水が建屋に入らないようにする「水密化」措置を採ることはなかっただろうこと、の２つである。そして判決は「そのような措置でよい」と判断している。
桑原勇進氏・同（基本は引用だが、読みやすいように筆者が一部改変）
そんな判断はおかしいと、桑原氏は指摘します。
㋐について桑原氏が書いているのは、「試算津波」はシミュレーションにすぎない、ということです。シミュレーションは設定値が少し変われば結果が大きくずれます。だから、その数値を絶対のものとみなすべきではなく、「試算」を超える津波が来た時の対処も考えるべきだった、ということです。
㋑がさらに重要です。②の仮定は、津波対策を防潮堤の「1択」にしています。しかし、実際には他にも対策はありました。それが「水密化」です。
国が東電に水密化を検討させなかったことについて、6.17判決は正当化しています。どのような理由で正当化したのか。「防潮堤の設置だけでは対策として不十分であるとの考え方が有力であったことはうかがわれない」と6.17判決は書きました。
しかし、桑原氏はこの点が２つの理由でおかしいと書きます。
１つは、防潮堤等が設置されるまでの間は、敷地の高さを超える津波が来た場合に浸水を防止できないので、そのようなリスクを抱えたまま原子炉の運転を許容することになってしまう、という点である。
もう１つは、防潮堤等が完成した後においても、防潮堤等で防ぎきれなかった浸水があることを想定して、多重防護的な措置を採るべきであるということである。対策が１つだけでは、それが破られたらおしまいになってしまう。貞観地震とそれによる（かなり波高の高い）津波が、確定的な知見ではないにしても、知られていたのだから、多重防護措置を採るべきと考えるのが当然であろう。
桑原勇進氏・同
このような理由から、桑原氏は6.17判決を「速やかに変更されるべき」としました。
「省エネ判決だ」（津田論文）
次に紹介するのは同じく「ジュリスト」の2023年1月号に載った津田智成・北海道大准教授の論考です。
ですが、津田論文を紹介する前に、こういう裁判の判決の仕組みを自分なりに書いてみたいと思います。
原発事故について国の規制権限がポイントになる裁判の判決は普通、「４階建て」になります。こんな感じです。
原発事故訴訟、普通の判決は「4階建て」 １階…どんな場合に「国が規制権限の行使を怠った」と言えるのか。（基本の考え方①） ２階…原発についての国の規制はどうあるべきか。（基本の考え方②） ３階…事故を予見できたのか。（個別のケース判断①） ４階…予見できたとして、回避する手立てはあったのか。（個別のケース判断②）
判決の１階は、原発問題に限らず国の規制権限がポイントになる事件全般に当てはまる「基本の考え方」①です。こういう風に書いてあることが多いです。
国の規制権限の不行使が違法と認められるのは、その不行使が著しく合理性を欠くと認められる時である。
では、どれくらいのレベルの不行使だと「著しく合理性を欠く」ことになるのか。それは問題の質によります。原発事故と交通事故では求められる規制のレベルがちがいます。
そこで、原発の場合はどんな規制が求められているのか、つまり「原発における規制のあり方」が、判決の2階部分になります。
２階部分は全国どこの原発でも同じ内容になるべきです。福島と柏崎刈羽で国の規制のあり方が変わってしまったら困るからです。これが、「基本の考え方」②です。
一方、３階と４階は「個別のケース判断」が必要な部分です。同じ福島原発事故訴訟でも、原告（住民）や被告（国）の主張、提出証拠が変われば、この３階・４階部分は変わることがあります。「事実認定」の部分と言ってもいいでしょう。
言い換えれば、原発事故訴訟における国の損害賠償責任の判断は、1階・2階の「基本の考え方」をベースにし、そこに3階・4階の「個別ケース」を当てはめ、「賠償責任あり」とするか「責任なし」とするかを判断します。そういう「4階建て判決」になっているのが普通です。
「結論を先行させたきらいがある」
そこで、津田論文です。津田氏は、筆者が書いた「4階建て」のう2階と3階部分について、6.17判決が十分に判断を示していないことを指摘しました。
２階部分の「原発における規制のあり方」については以下のように書いています。
判決が、規制権限不行使に関する近年の判例とは異なり、問題となる規制権限の性質（あるいはその根拠法令の趣旨・目的等）について明示的に言及していない点も、その特徴の１つとして指摘することができる。
津田智成氏「福島第一原発訴訟――国家賠償法理論の観点から」
3階部分の「事故を予見できたかどうか」についても同様です。
違法性判断における予見可能性の有無や程度あるいはその前提となる予見対象について、その立場を明確にしていない点を指摘することができる。
津田智成氏・同
1階と4階については書いているけれど、2階と3階はすっとばしてしまっているということですね。結論として津田氏は6.17判決を以下のように評価します。
具体的争点の多くに関して明確な判断を避けており、その論証を最小限にとどめた「省エネ判決」となっている。（※中略）
問題となる規制権限の性質等に明示的に言及していない点などを批判的に見ると、本判決は、その論証の過程を十分に説明しないまま、国の賠償責任の否定という結論を先行させているきらいがあるようにも思われる。
津田智成氏・同（※は筆者）
かなりバシッと書いたなあという印象を持ちました。ウネリウネラ流に表してみます。
津田氏の指摘でもう一つ印象深かったのは、桑原氏と同じく「水密化」の件です。先ほども書いた通り、6.17判決は「防潮堤の設置だけでは不十分だとの考え方は、当時は有力ではなかった」とし、国が東電に水密化を検討させなかったことを正当化していました。
それではダメだ、仮に当時「有力な考え方」ではなかったとしても、そこは追究しておくべきだった、というのが津田氏の意見です。
法令により行政に何らかの規制権限が付与されている場合には、（中略）関連する知見等につき一定の調査・検討を行うことが必然的に求められることとなる。6.17判決がこうした「調査・検討義務」の有無等を考慮した上でのものであるかは定かではないが、仮にそれを考慮していないとすれば、場合によっては、下手に調査・検討をしない方が責任を問われにくいという帰結をもたらしかねず、行政に負のインセンティブを与えるおそれがあるように思われる。
津田智成氏・同（基本は引用だが、読みやすいように筆者が一部改変）
確かにそうだと思う指摘です。水密化というアイデア自体は3・11以前から存在していました。実際に水密化を行っていた原発もあったのです。
一般的に言って、アイデアというものは調査・検討することによって「有力な考え方」になります。調査・検討の義務を課さず、「（どこの原発でもやっているような）有力な考え方ではなかった」ことを理由に「責任なし」にしていたら、「調査・検討しないでおいたほうが楽だ」という話になってしまうでしょう。
「伊方最判」との対決を避けた？
さて、どうして「6.17」判決は2階と3階についてきちんと書かなかったのでしょうか？ その点にヒントを与えてくれるのが、TKCローライブラリー「新・判例解説Watch」に2023年4月7日付で公開された清水晶紀・明治大准教授の論考です。
実は2階部分の「原発における規制のあり方」については、すでに最高裁の判断が出ています。1992年の「伊方原発訴訟最高裁判決」（「伊方最判」）です。
住民たちが伊方原発（愛媛）の設置許可取り消しを求めたこの訴訟は住民敗訴で終わりました。しかし、原発の規制のあり方については有名なフレーズを最高裁から引き出しました。少しかみ砕いて紹介します。
原発でいったん事故が起きると、従業員や周辺の住民の生命、身体に重大な危害を及ぼし、周辺の環境を放射能によって汚染するなど、深刻な災害を引 き起こすおそれがある。だから、災害が万が一にも起こらないようにする。
伊方最判のエッセンス（筆者が咀嚼、改変。原文はこちらへ）
伊方最判のキーワードを一言でいえば、「予防原則」です。原発事故の被害は甚大なので、万が一のリスクも回避する「予防原則」の考え方でいこう、ということだと思います。清水氏はこの伊方最判を重視しました。
伊方最判は、「万が一」の災害を防止することを強調しており、福島原発事故をめぐるほとんどの下級審裁判例や、原発差し止め訴訟における一部の下級審裁判例も、同様の解釈を採用してきた。
清水晶紀氏「福島原発事故国家賠償訴訟最高裁判決」（基本は引用だが、読みやすいように筆者が一部改変）
原発事故が人の生命・健康という憲法的価値を侵害し得ることは明らかである。また、その被害の甚大性（とりわけ被害の広域性・不可逆性・長期継続性）に基づけば、事後的対応では手遅れになりかねないことも明らかである。基本的人権の最大限の保護を前提とする限り、伊方最判の整理を否定することは困難であろう。
津田氏は6.17判決を「省エネ判決」と批判しました。しかし清水氏の論考を読むと、筆者には「最高裁は好きで省エネした訳ではなく、省エネ判決しか書けなかったのではないか」と思えてきます。
国の責任を否定する判決を書きたい。でも、4階建て判決の2階部分には有名な「伊方最判」の考え方があり、これを正面から否定するのは難しい。だから2階部分を書けなかった――。
でも、通常そんなことは通用しないと思います。2階部分を書かなくても判決として通用させるトリックが必要でしょう。清水氏の指摘によると、そのトリックは判決の1階部分にありました。
判決の１階部分は「どんな時に『国が規制権限の行使を怠った』と言えるのか」でした。この部分の代表的な判決の書き方をもう一度紹介します。
国の規制権限の不行使が違法と認められるのは、その不行使が著しく合理性を欠くと認められる時である。
これです。これとほとんど同じフレーズは６.17判決にも書かれています。多くの福島原発事故訴訟も同じです。ただし6.17判決は、ここから先にもう一言加えているのがポイントです。
（※国が）規制権限を行使しなかったことを理由として損害賠償責任を負うというためには、規制権限を行使していれば（※住民が）被害を受けることはなかったであろうという関係が認められなければならない。
6.17最高裁判決（※印は筆者）
6.17判決はこういうフレーズを1階部分に書き入れました。「規制権限の行使」と「被害防止」とのあいだに因果関係がなければ国の違法性は認められない、ということでしょう。
ここに6.17判決の最大の特徴がある、と清水氏は書きます。
6.17判決の最大の特徴は、責任肯定の必要条件として「権限行使と被害回避の関係」を明示し、同条件の未充足を理由に国の責任を否定した点にある。
清水晶紀氏「福島原発事故国家賠償訴訟最高裁判決」（基本は引用だが、読みやすいように筆者が一部改変）
これによってどういうことが起きたのか。清水氏の論考を続けて紹介します。かみ砕きます。
これまでの理論を用いると、必然的に「規制のあり方」（※原文は「根拠法令の趣旨」）に言及することになる。だが、そうなると、本判決は伊方最判と対峙せざるを得なくなる。
本判決は、「規制のあり方」に言及すると伊方最判を採用せざるを得ないと考え、「権限行使と被害回避の関係」という必要条件を明記することで、「規制のあり方」への言及を避けつつ、予防原則の採用を前提としない判断を導き出したように思われる。
清水晶紀氏・同（基本は引用だが、読みやすいように筆者が咀嚼・改変）
つまり、2階部分を書いて「伊方最判」を正面から否定するのは難しいので、1階部分に「国の責任を認めるための必要条件」という「ハシゴ」を立てかけた訳です。通常は4階建てにするところを、6.17判決は1階からこの梯子をのぼり、2階と3階をスルーして一気に4階に行ってしまったということです（乱暴！）。
「最高裁の越権行為」（長島論文）
角度を変えて、最高裁が事実認定をしていることへの危うさを指摘したのが、長島光一・帝京大講師が「判例時報」（2023年3月11・21日号）に書いた論考です。
最高裁判所は法律審であり、原判決において適法に確定した事実に基づき判断することになる。したがって、最高裁のすべき判断は法律判断であり、事実の判断ではない。
長島光一氏「最高裁判所の越権行為に対する規律と是正――福島原発避難者訴訟最高裁判決の民事手続上の問題点」
しかし6.17判決は大事なところで事実認定を行いました。何度も出てきますが、水密化の件です。
6.17判決は水密化について「当時の有力な考え方ではなかった」としました。「水密化が有力な考え方かどうか」というのは、法律的にどう見るかという問題ではなく、事実認定の問題です。筆者的に言えば、1・2階の「基本の考え方」ではなく、３・４階の「個別ケースの判断」の部分です。
6.17判決は「断定できるような証拠があったのか明らかでない」まま、この事実を認定してしまったと長島氏は指摘します。
この点の論証が足りないのは津田論文も指摘していました。長島氏が指摘するのは、この水密化をめぐる事実認定については、地裁・高裁段階で意見が分かれていたということです。
6.17判決は、福島地裁ではじまった「生業訴訟」をはじめ、愛媛・群馬・千葉の地裁ではじまったそれぞれの訴訟も加えた合計４訴訟の統一判断として出されています。
そのうち生業・千葉・愛媛の3訴訟は「水密化などの措置が実用的なものであったという事実」が認定されてきました（6.17判決の逆）。一方、群馬訴訟では「実用的だった」という事実は否定されてきました（6.17判決と同じ）。統一判断の対象となる４事件の中で、事実認定が割れていたんですね。
長島氏はこう書きます。
水密化等の措置が実用的なものであったという事実につき、Ａグループ（生業訴訟、千葉訴訟、愛媛訴訟）は認定するも、Ｂグループ（群馬訴訟）は否定する。こうした状況下で、最高裁がＢグループで用いた事実を（しかも理由がないまま）前提にＡグループの判断をしてしまうと、Ａグループはこの事実につき、反論の機会を失ってしまう。事実として水密化の是非について審理を尽くす必要があった。
長島光一氏・同
事実認定におかしな点があったならば、最高裁はその理由を示し、高裁に差し戻して事実についての審理をやり直すべきだった。そうしないと法に触れる可能性があると長島氏は指摘します。
民事訴訟法321条には「原判決（※地裁・高裁判決）において適法に確定した事実は、上告裁判（※最高裁）を拘束する」と規定されている。
長島光一氏・同（※印は筆者）
通常なら、いったん最高裁判決が出れば、ほかの裁判所で続いている同種の裁判には決着がつく傾向があります。最高裁の判断結果を踏襲するからです。でも、地裁・高裁の事実認定をないがしろにした6.17判決については、そこまで影響力があるかは疑わしいと長島氏は指摘します。
なぜなら、最高裁の判決であっても、違法な事実認定（民訴法321条違反）に基づく判断である以上、それに拘束される謂れはないからである。
（※中略）
後続訴訟の裁判体は、最高裁の判断に拘束されずに、自由心証主義に基づき、国の責任を判断することになる。
長島光一氏・同（※印は筆者）
これからの訴訟を担当する裁判官たちは、6.17判決に引っ張られず、自由に判決を書いていいのですよ、と長島氏は言っているのだと思います。
【ウネリウネラから一言】
これらの論文を読んで考えた末、6.17判決について筆者はこのように表現してみたいと思います。
6.17最高裁判決は「違法建築」である
だってそうでしょう。2階と3階を作らず、1階から4階に梯子でのぼるような建物は違法と言わざるを得ませんよね。
どうして2階を作れなかったかというと、「災害が万が一にも起きないようにする」という伊方最判を正面から否定することになるからです。一方で、2階を伊方最判と同じように書いた場合、こんどは4階で詰まることになります。
4階では「水密化を検討させなかったこと」を正当化する必要があります。しかし、「災害が万が一にも起きないようにする」なら、やはり水密化の件は正当化できません。そのことを指摘しているのが、最初に紹介した桑原論文です。
ということで、こんな違法建築ができあがってしまったのだと思います。最高裁ともあろうものが……とため息が出ます。
しかし、この最高裁判決は違法建築なので、そのうち崩れるのではないでしょうか。6.17判決以降、地裁・高裁でも国の賠償責任を認めない判決が続いているのは確かです。でも、そうは言っても、2階と3階がぽっかり空いた建物がずっと建っているのは難しいと思うのです。
この後もほかの裁判は続きます。ウォッチしていきたいと思います。
皆さまのご意見を募集します
以上、ウネリウネラ流論文レビューでした。6.17最高裁判決について、全国各地の原発事故訴訟について、皆さまからご意見ご感想を募集します。お待ちしております！
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